王锐：金融机构适当性义务司法适用的实证分析 | 银行法研究专栏第32期

王锐，经济学学士，法学博士，毕业于对外经济贸易大学。目前任国家法官学院金融司法研究院负责人，民商事审判教研部副教授。曾在最高人民法院民二庭挂职。研究方向主要为金融法、国际法、司法制度，系中国法学会审判理论研究会商法专业委员会委员。

适当性义务系针对金融产品销售者的义务规则，要求其将适当的产品销售给适当的客户，负担起合理推荐、适当销售的义务。通过对目前所能收集到的涉适当性诉讼判决的梳理与分析，针对适当性义务的法律地位，适当性义务与告知说明义务的辨析，违反适当性义务的民事责任追究进路展开探讨，以期明晰相关学理与实定法支撑，为司法机关应对涉适当性诉讼提供建议。

一、 前言

近年来，随着居民存款搬家的热潮汹涌与资本市场的起伏跌宕，大量交易经验匮乏的投资者与消费者开始涉足金融市场。然而，满怀希望而来，却往往败兴而归。金融市场波谲云诡，对于专业交易者而言，都难免披着一层神秘主义的面纱，何况是对交易知识经验匮乏、对交易风险并无充分认识的普通客户（client）。客户在蒙受损失之后，往往会对提供产品或销售产品的金融机构提起诉讼，其中，金融销售者的适当性义务是其主要援引的索赔理由。虽然适当性义务的概念与制度较晚才引进我国，但该制度直击金融交易中的核心问题之一——由信息不对称引发的金融产品销售中的风险与责任分配问题，因此很快进入了司法机关为救济客户而寻求裁判依据的视野。所谓适当性义务，指金融机构负有将适当的产品提供给适当的客户之义务。由于金融机构在销售产品过程中往往伴随着推荐，故此因其推荐而买入卖出不适当产品的客户，在交易发生损失之后，可以借此要求代销或销售产品的金融机构承担部分责任甚至全部责任。适当性义务规则是用来平衡金融市场中买卖双方交易不平等地位、信息不对称现象的有效工具，近年来尤其受到各国金融监管机关与司法机关的关注。

二、 我国司法实践中适当性义务规则适用的情况

截至2017年7月7日，通过对中国裁判文书网与“无讼案例”的检索，分别以“适当性”与“金融”、“适当性”与“银行”、“适当性”与“证券”为关键词进行检索，此后对以上三批检索结果经手动筛检关联性，最后得到31篇关联判决，涉及京、沪、黑、辽、赣、苏、粤、浙、蒙九个省份，覆盖三级法院，其中最早的涉适当性金融诉讼出现在2012年。必须提请研究者注意的是，司法实践中尚存在大量的隐形的、未援引“适当性”主张的涉适当性之诉，笔者曾在授课过程中与山西部分法院法官交流，了解到当地集中存在商业银行对知识与经验极度匮乏的农业人口推荐非保本基金或理财产品之情形，此外多地亦存在向意图办理存款业务的客户推荐长期保险合同导致与客户（流动性）交易目的不相符之情形，均系金融机构所推荐产品与客户的知识与经验水平或交易目的不符的事实，也构成对适当性义务的违反；但由于部分当事人与法官对适当性义务制度缺乏了解，导致在诉讼过程中对于“适当性”一词并无援引，使得统计过程中此类基数较大的涉适当性之诉往往因缺乏“适当性”的精确表述而无从查询收录。

（一）案由

从搜索到的案件案由来看，部分法院仍选择以传统的合同或侵权路径处理争议问题，如有的法院认为当事人诉争系属合同纠纷，或者直接确定为一级案由“合同纠纷”，或者使用二级案由“服务合同纠纷”、“居间合同纠纷”、“委托理财合同纠纷”，甚至三级案由“金融委托理财合同纠纷”；另有部分法院将案由确定为“财产损害赔偿纠纷”。此外，有些法院选择“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”一级案由，或者其下的三级案由“金融衍生品种交易纠纷”、“融资融券交易纠纷”、“期货经纪合同纠纷”等，对金融交易特殊性有所关注。案由为法律关系之性质概括，因此从案由的选择上可以观察不同法院对金融产品销售所引发涉适当性纠纷的不同定位以及解决纠纷的切入角度。使用“合同纠纷”及其以下案由者，似乎大多将金融产品销售者与客户之间关系定位为合同关系；但由于现行《民事案件案由规定》中将缔约过失责任亦归于“合同纠纷”之下，故此也不排除其将涉适当性纠纷与缔约过失责任相关联的可能。至于究竟销售者与客户之间存在何种合同关系，审理法院则会结合具体交易类型确认，如有的法院认为，销售者与客户之间存在“服务合同”关系，且在判决书中颇费笔墨地证明在销售者（金融中介）与客户之间无书面或其他形式合同的情况下如何认定该“服务合同”的存在；也有些法院认为销售者与客户之间存在“居间合同”，而忽略了居间并非继续性契约关系，此与金融销售者经常性地媒介交易之情形不符；至于是否销售者与客户之间存在“委托理财合同”，则需要考察销售者是否推销自身提供的理财产品，亦即销售者是否与理财服务提供者身份发生重合，若其仅为推荐、代销他人经营的理财产品或提供的理财服务，则不宜使用此类案由。部分法院使用“财产损害赔偿纠纷”案由，可视为将涉适当性纠纷视为侵权法调整的领域，即受害客户可以主张义务人亦即销售者侵犯其财产权利，以此追究后者之侵权责任，鉴于侵权责任法实为贯穿整个民事领域的救济法，此类案由选择十分保险，但在具体法律适用上仍需回到金融实体法领域中寻找依据。至于选择“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”及其以下案由者，则自觉或经验性地将涉金融纠纷从传统的以物为主要规制对象的规则体系中剥离出来，关注金融产品这一交易对象的特殊性以及由此引发的规则特殊性，这一思路与本次中央金融工作会议及最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的精神与理念是相符合的。

（二）被告

在多数案例中，客户选择的被告通常为销售者，具体包括基金管理公司、证券经纪公司、期货经纪公司、资产管理公司、商业银行等，但以商业银行最为多见；在多数案件中，商业银行并非销售其自行开发的金融产品，而仅为代销他人产品的中介角色。商业银行作为拥有渠道优势的超级中介，其地位短期内仍难以撼动；即使在互联网金融平台大行其道之时，商业银行等专业金融机构仍在对客户提供销售复杂金融产品方面以及获取客户信任方面具有较大优势。故此，交易基数决定了以商业银行为被告的涉适当性诉讼较为多见；当然这也与部分商业银行未能及时转化展业思路，片面强调“买者自负”、“买定离手”，对金融销售者的专业职责缺乏认知有关。在一些案例中，为了最大程度捍卫自身利益，客户可能会将金融产品提供者（product-provider）作为共同被告，如购买基金的客户选择诉基金管理人，购买理财产品的客户选择诉理财产品管理人或发行人等；或者要求销售者的股东承担补充责任。

传统上，适当性义务为针对金融中介的规则，如国际清算银行在其关于适当性义务的报告中将规则使用对象限于中介，即financial intermediary；但此后为了避免金融机构在自销与代销身份之间进行逆向选择，监管者、立法者与司法机关开始认识到这一规则也应适用于自销其产品的销售者，国际证监会组织IOSCO、欧盟、以及美国联邦法院亦支持这一扩大适当性义务适用范围的做法。故此提起适当性之诉的当事人不仅可以以代销他人产品的金融中介为被告，还可以以自产自销的金融机构为被告，二者统称为金融销售者。

中介与客户之间并不存在直接的合同关系；反而前者常受产品提供者委托，与产品提供者之间签署委托销售合同；而在中介的促成下，客户与产品提供者亦可能签署合同，三方主体之间通常存在两个合同关系（参见图1、金融产品销售流程图）。此时，客户不能对产品提供者主张不当销售行为之责任，毕竟产品提供者并非违反适当性义务的不当销售行为人。而当自产自销者销售其开发的金融产品时，销售者与客户之间存在合同关系（参见图2），此时客户可以对产品开发者追究违反适当性义务的责任，但该责任源于产品开发者同时具备的销售者身份，且客户的主张往往难以基于合同做出，因为不适当的建议通常发生在合同订立之前的缔约阶段，系属对先合同义务的违反。例外存在于包含了金融产品买卖的资产管理合同履行中，此时适当性义务呈现出从先合同阶段向合同阶段延伸的趋势，但目前的司法实践尚未遭遇此类违反适当性之情形，对其仅能作理论上的预判，笔者将在最后一部分稍作探讨。总之，客户以违反适当性义务为由提起诉讼时，其被告应限于在销售产品中存在不当行为的金融中介或自产自销金融机构。

（三）规则适用

在部分诉讼中，适当性义务规则是由当事人主张的，部分当事人甚至将其作为主要诉求以及上诉理由。即使当事人不主张，审理法院在考察金融机构过错之时也有主动引用适当性义务规则作为衡量标准的情形；亦有法院将适当性义务的履行或违反作为争议焦点予以讨论。暴露出的问题在于，除法律明确规定外，低位阶监管文件中的适当性义务规则究竟应作为法院裁量斟酌的事实因素抑或法律因素？对于这一问题，本文以下将在介绍美国法院经验的基础上进行讨论。另外较为有趣的是，法院在对金融机构过错进行衡量时适用了适当性义务规则，而在判决损害赔偿时却以违反告知义务为由的情况屡屡出现，反映了对于适当性义务与告知义务二者的混淆。对二者之区别，笔者亦将于下文讨论。

（四）判决结果

涉适当性之诉中，当能够认定金融机构违反适当性义务的事实存在，主要表现为金融机构未对客户进行适当性评估、或者评估后仍推荐不符合客户的产品、或者金融机构未能做到了解所销售的产品等等，仅有少数法院会拒绝对客户提供救济；同时，法院判决金融机构承担全部责任也较为少见；多数案例中，审理法院会要求金融机构与客户分担损失，分担比例与双方的过错程度相关，但对于双方过错程度与过错比例厘定的依据及说理，部分法院判决失之过简，甚至有些仅将交易产品的风险程度高低作为判断金融机构过错的唯一衡量因素，忽略了客户的知识、交易经验等因素对判断交易合理性的影响。在法院拒绝提供救济的案例中，或者存在案涉交易产品风险程度较低，如债券型基金，则可以推定客户对于此类产品具有相应的认知与交易经验，并且具有承担风险的能力，金融机构对客户应当负担的适当性义务标准相应地有所降低；或者存在客户曾自行交易与适当性评估结果不符的高风险产品，则法院认为其已经了解了诉争产品的高风险属性，并具有高风险产品交易的经验与知识，金融机构不应再受制于此前评估结果的限制；亦有案件中因案涉金融产品仍未赎回，法院以损失尚未实际发生为由拒绝救济，颇值得商榷。少数案例中法院会要求金融机构承担全部客户损失，这类判决往往更关注销售者的主观意图与客户的个人情况，一般而言存在欺诈之嫌、或者至少构成重大过失的金融机构可能会被要求承担客户的全部损失。在绝大多数案例中，法院会在金融机构与客户之间分配责任。

综上，通过对所收集涉适当性案例中的案由、被告、诉讼中适当性义务规则的适用情况、判决结果四类问题的梳理与分析，可以观察到各地法院固然自发形成了一定的近似做法，但也存在相当的分歧，反映出司法实践中的探索仍处于初级阶段。结合以上情况梳理，笔者拟针对涉适当性诉讼中的重点问题展开讨论，具体包括：适当性义务的法律地位，适当性义务与告知说明（信息披露）义务的关系辨析，违反适当性义务的民事责任追究进路。

三、 适当性义务的法律地位

（一）部分法定化的诚信义务

金融机构适当性义务原为道德义务，由美国证券业自律组织于19世纪30年代创设；但及至当代，英国、日本、澳大利亚、韩国、欧盟等国家与地区均已将适当性义务写入成文法，使之转化为法定适当性义务。我国目前金融立法中也渐次出现了法定适当性义务规则，如《证券投资基金法》第99条与《证券公司监督管理条例》第29条已然明确证券产品销售机构，以及从事证券资产管理业务、融资融券业务，销售证券类金融产品业务的证券公司应负担适当性义务；正在修订中的《证券法》也拟对适当性义务明文规定，使之成为规制证券经营机构的法定义务。

当然，应当看到的是，在法律规定之外的大多数情况下，适当性义务只存在于监管部门规章、其他规范性文件、甚至自律组织规则之中，只能被视为一种诚信义务。诚信义务之创设始自《瑞士民法典》，该法典第2条即规定:“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”我国《合同法》第43条与第60条分别规定了先合同阶段及合同履行阶段的诚信义务，其目的均在于“使人们在交易场上可以得到交易上道德的保障”。徐国栋教授亦认为诚实信用是“毋害他人甚至有益他人的行为”，此中包含两个层次的诚信要求：消极的诚信义务，即不欺诈；与积极的诚信义务，即善意促成某种涉他事项的完成。而适当性义务亦可分区为两个层次的要求，低层次的为“不得销售不适当产品”；高层次的为“仅得销售适当产品”，与诚信义务的两个层级恰一一对应。适当性义务正是通过要求金融机构向客户提供适当产品的方式，既支持金融机构获取应得的佣金收入、推荐产品的咨询费用或其他合法所得，又兼顾客户需求，保护客户不受欺诈、获得合理推荐的应得利益，其本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化。

（二）适当性何以成为“义务”？

在一些监管规则中，适当性义务被称为“投资者适当性规则”，甚至被称为“风险匹配原则”，而非一项针对销售者的确定义务，这种有意或无意规避适当性义务表述、甚至使人误以为适当性仅为一种投资者管理工具的做法，对于明晰当事人之间的风险与责任分担非常不利。司法实践中，已有金融机构于再审申请中主张：二审法院依据银监会的管理性规定或要求，判决己方承担责任，明显不当。为了消除监管机关与交易者对于适当性义务制度的片面认知，明晰适当性义务所具有的厘清交易责任、明确风险承担、平衡交易者利益的功能，就有必要强调适当性的“义务”属性，使得适当性所要求的行为模式具有强制性。

那么，适当性何以成为义务？义务是“主体应当采取的行为模式，是引起偏离行为模式的行为者承担法律责任的理由。”法律义务的构成需要三个要素，其一为“应当”，即法律义务作为一种期待的行为模式而存在；第二为“行为”，即法律义务的目的在于规范人们的行为，从而使被期待的行为模式向现实的行为模式转化；第三为“引起法律责任的可能性”，即偏离行为模式的行为可能引发法律责任。其中适当性义务的“行为”要素与“法律责任”要素均已在实然层面得到满足，即无论我国或域外，立法或监管规章中的适当性行为模式已经呈现出趋同态势，几乎都涵盖了对“了解产品”、“了解客户”、“适当性评估”、“记录保存”几项具体行为要求，基本确定了当前适当性义务的规范行为模式；各国亦通过不同方式给予不当销售行为的受害者以诉权，对不当销售者的行政责任与民事责任进行追究。因此对适当性构成一项法律义务的质疑主要针对“应当”要素，亦即对金融机构创设一种需要其提供适当产品的要求或期待是否具有足够的社会基础与合理性，换言之，适当性要求能否上升为社会整体的期待？笔者认为，讨论一种预期“应当”与否不能脱离特定社会背景与历史条件，也不能局限于利害关系人关于“应当”与否的认知，而应与社会与公众预期相关联。“即使行为者本身缺乏对于“应当”的认知，也并不排除他对某种行为的义务或“应当”。目前，通货膨胀与社会福利体系阙如的现状迫使我国大量家庭储蓄转以权益类投资或保险形式呈现，从而赋予了金融交易一种民生属性。而随着金融交易的复杂化，不仅确定进入金融交易的客户期待金融机构切实履行专业职责、提升职业道德水平与专业能力、杜绝交易欺诈、为客户提供适当产品；潜在客户亦即所有社会成员也会持有同种期待，以保证自己不成为未来交易的受害者；另外，大部金融机构亦同意通过规范市场行为实现良性竞争，使得不当销售者通过降低业务水平、规避违法成本所享受的“优势”被剥夺，守法者能在竞争中脱颖而出，实现真正的优胜劣汰。这就使得适当性期待具有广泛的社会基础与合理性，满足了形成适当性义务所必须的“应当”要素。

当然也有观点认为金融交易中的主体各有立场，不应要求金融机构为客户利益行事，从而剥夺其获取利润的机会与空间。这种观点颇值得商榷。众所周知，金融机构可以从销售产品中获得佣金；且金融机构事实上掌握金融产品的定价权，客户，尤其是零售客户，很难与之议价。因此采用显性的、透明的收入方式足以回报金融机构为销售产品的种种努力，再以隐形的方式对客户增加成本（如推荐更高佣金的产品）显然并不具备社会预期的“应当”性。故此，适当性已经满足了构成一项义务所需的三要件，应当成为针对金融产品销售者的确定义务。

（三）适当性义务与告知说明义务的关系辨析

审判实践中，很多判决对于适当性义务与告知说明义务难以区分，常将二者混为一谈，一些判决在事实认定部分引入了适当性义务用于论证金融机构存在过错，但在判决损害赔偿时依据的却是“金融机构违反了告知义务”。司法审判中，也有金融机构抗辩称：“告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键，”并主张自身已经尽到了告知说明的义务，故此不应因其违反适当性义务的推介而承担客户损失。

其实适当性义务与告知说明义务并不相同，虽然其作用领域相近，但分别体现了不同的监管理念。告知说明义务，或者针对不特定公众的信息披露义务，其目的在于对客户提供为决策所必需的信息，金融领域传统上即存在以强制信息披露促进交易秩序与公平的监管理念；但告知说明或者信息披露并不能实现其预期的制度目标， 不断披露的信息被无视、被弃之不读、被误解，成本高昂，且由于披露所产生的错误决策更多损害了只能依赖这些信息的穷人的利益，大大削弱了消费者保护法律的作用；“金融市场的复杂性严重阻碍了信息披露制度发挥作用，是2007年金融海啸爆发的重要原因”；这就推动了另一种监管进路：让销售者（主要为中介）发挥重要作用，为客户提供建议而非信息。后一进路的合理性在于：实际上人们寻求的、亦即市场应当供给的，并非信息，而是建议，尤其是来自专业人士的建议；让专业人士提供合理建议，将适当的产品推荐给适当的客户，就成为除信息披露制度外的又一监管工具选择。当销售者推荐了适当的产品，但未向客户充分披露产品信息，则其虽然履行了适当性义务，但疏于履行信息披露义务；反之，当销售者仅披露产品信息，但并未将适当的产品或产品系列筛选出来供客户选择时，其虽然履行了信息披露义务，但未履行适当性义务。后一种情况在高风险产品领域更为突出，如对仅依靠大笔遗属补助维生的孤儿寡母，即使做了充分的信息披露，但向其推荐高风险产品仍违反适当性义务。当然，适当性义务与告知说明义务功能发挥仍需要相互配合；甚至可以将告知说明义务视为适当性义务履行的前置环节，因为金融机构对客户的适当销售义务，仍需建立在交易双方对彼此充分、有效的信息披露基础上。且只有将适当性义务与告知义务互为补充，方可有效杜绝金融机构不当销售之现象。次贷危机后各国普遍以适当性义务与告知说明义务相配套，用以克服金融合同缔结过程中失衡的信息秩序，强化对投资者与消费者的保护。

四、 适当性义务的规制进路

尽管适当性义务已经呈现出明显的从道德义务向法定义务转化的趋势，但这并不意味着对该义务的违反只能在侵权责任法框架下得到救济。传统上，适当性义务发生于先合同阶段，因金融机构对客户的建议与推荐多发生于缔约谈判过程中、合同订立之前；而面对客户信赖，亮出专业“招牌”招徕客户的金融机构及其从业人员理应为客户提供与其宣称的专业资质相符的专业建议。对先合同义务的违反可引发缔约过失责任或侵权责任。及至当代，随着资产管理业务的兴起，资产管理类合同履行阶段仍可能发生不适合客户的金融产品推荐与交易，此时适当性义务规则就应延伸适用至合同履行阶段，而对这一阶段适当性义务的违反也可引发违约责任。

（一）缔约过失责任

对金融销售者缔约过失责任的讨论不能脱离对其发源地的法规则变迁的考察。缔约过失责任由耶林教授于1861年首先提出，以德国判例法发展为主，后经2002年德国新债法改革而被明文规定为一般规则，呈现于《德国民法典》第331条。其中第3项即规定了缔约谈判双方之外的第三人的缔约过失责任，并突破了认为惟有以缔结合同关系为目的的双方之间方可产生缔约过失责任的传统观点，成为第三人在先合同阶段仍需对信赖者负担义务与责任的依据；并且，这一发展仅仅是对此前德国法院长期判例所形成观点的确认，如德国联邦政府所言“在缔约过失责任这一领域的发展尚未结束。” 而考察我国法中的先合同义务与缔约过失责任，首先，其本身就是学说继受的产物，1981年《经济合同法》第16条第1款与1986年《民法通则》第61条第1款均对先合同义务与缔约过失理论做部分吸纳，及至1999年《合同法》则通过第42、第43条对此做出一般性规定，关于先合同义务与缔约过失理论的认知也一直在不断深化中，合同有效型的缔约过失责任、第三人缔约过失责任等观点已经被部分学者与司法裁判所采纳。其次，要求第三方承担缔约过失责任之合理性在于：这些人虽然并非合同当事人，但其所做言论往往与合同的订立具有密切关系，身处协商中的双方往往会依赖其中立的、客观的、独立的判断，提供专业建议的专业人士尤其受到信赖。第三，我国《合同法》第42条规定承担缔约过失责任的主体为订立合同中的“当事人”，没有限于合同签署双方，则可视为第三人承担缔约过失责任的通道。因此，在金融产品销售中过程中提供建议的金融机构及其从业人员，无论是负责销售的中介机构如商业银行、抑或是提供咨询建议的投资顾问与理财规划师等，均可因客户的信赖与不适当推荐行为而认定存在缔约过失。缔约过失责任构成中的信赖因素不应被忽略，专业交易者与普通客户、资深交易者与新手对金融机构的信赖程度并不相同，因此客户是否信赖金融机构不能脱离个案背景，需要结合客户的专业程度、交易历史与经验，交易产品的复杂程度等综合判断。实践中当一个投资货币基金或债券型投资基金的城市居民主张金融机构存在不当销售之时，其对金融机构的信赖是否存在就值得仔细斟酌，因为交易并不复杂或难于理解。从域外法观察，欧盟在确定适当性适用范围时明确将客户主动发起的货币市场工具或债券交易排除在外，尽管国内法采取了不同的做法，但对于风险等级迥异的产品销售采取一刀切的规制标准无疑是僵化的。同理，当客户已经在此前的多个交易中通过购买高风险产品获利，但此后又主张某一高风险交易属不适当时，就要结合客户交易历史与经验做出其是否真正信赖金融机构推荐的判断，而不能任由当事人把适当性义务当作规避其应当承担的正常产品风险的手段，毕竟，适当性义务规制的是销售过程中的风险分配，与产品风险无关。当然就我国目前金融行业发展态势而言，在不当销售乱象未得到抑制之前，应当放宽对信赖存在的认定标准。

（二）侵权责任

违反先合同阶段甚至合同履行阶段适当性义务的金融机构也可能承担侵权责任。其中违反法定适当性义务的金融机构应承担侵权责任自不待言；而对于监管机关部门规章以下的规范性文件中出现的适当性规则，违反其如何追究侵权责任，则需要与侵权责任法一般侵权条款相结合，厘清金融机构在销售中的过错，综合评判。比较而言，美国联邦法院对自律规则等低位阶规范的态度经历了一系列发展与变化，最终认可了地位阶规范，但将这些规范所提出的行为要求作为判断金融机构是否尽到注意义务的事实判断标准。这一思路对我国法院而言颇具借鉴意义。

目前我国司法实践中对过错的判断，越来越倾向于采用客观的判断标准，即行为人是否尽到客观的注意义务。此处的注意义务，具体可划分为三个层次：一是法律或行政法规所确定的注意义务，如违反《证券投资基金法》的不当销售行为当然构成对法定注意义务的违反；二是以谨慎人所应当具有的一般标准的注意义务；三是特殊情况需采用特殊标准，对专业领域的专业人士设定较高的注意义务标准。体现在金融专业领域，由于存在监管机关、自律组织对金融机构或其从业人员制定的行为准则要求，此时，这些法律法规之外的低位阶规范性文件中提出的要求或准则可作为判断专业人士的注意义务标准的依据之一；而一旦违反这些标准，可以视为金融机构违反了其应当尽到的较高水平的注意义务。据此，当金融机构违反适当性义务，未能提供适当产品时，其可能因为违反了金融部门法相关条款所载的法定注意义务而承担侵权责任；当其违反监管机关所颁行的监管规章、其他规范性文件，或者违反了行业自律组织的相关规范性文件时，则可以将其违反上述低位阶规范的行为视为其违反了针对金融专业人士的特殊注意义务，进而判断其存在过错，由此结合《侵权责任法》一般侵权条款，以过错致客户损害为由要求其承担侵权责任。

如果说在缔约过失责任追究进路中，法院可以通过“信赖”因素调整金融机构与客户之间的利益平衡的话，则在侵权责任进路中，法院可以通过注意义务标准的掌握调整个案中的利益平衡，通过判决引导当事人及社会公众养成理性人精神与自我负责意识。毕竟，金融机构承担的是专业者在销售过程中应当达到的符合专业标准的注意义务，是保证推荐“适当”产品的义务，而非保证客户一定盈利的义务。但在特殊情况下，金融机构仍存在承担全部责任的可能。在（2016）苏0102民初3076号判决中，销售机构所代理的系众筹公司，后该众筹公司因涉嫌非法吸收公众存款罪而被追究刑事责任，此时，法院认定被告代销机构具有重大过错，而“原告疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此为强化专业金融产品销售机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本案不应使用过失相抵的规定，被告美芝凌公司（销售者）对原告（客户）的损失应承担全部的赔偿责任；”在（2016）苏01民终1563号判决中，尽管原告购入的为股票型理财产品，并非风险程度极高的结构化产品或衍生品等，但由于原告“系一名普通中年妇女，数年来在工行下关支行处一直购买的是保本型理财产品”，则二审法院据此认定工行下关支行在推介案涉基金产品时“具有重大过错。相比较而言，原告属于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微，”调整了一审判决认定的责任比例，判定由金融机构承担全部责任。由此可见，当个案裁判中违反适当性义务的不当销售行为可以构成重大过失时，金融机构仍可能对客户的损失承担全部责任。

（三）违约责任

近年来，金融实践推动监管机关逐渐放开阀门，允许金融机构突破原本为立法所禁止的“全权代理”业务，导致资产管理、代客理财越来越成为客户投资的重要方式。此类资管类产品除在促销推广过程中存在先合同阶段的适当性义务外，由于资产管理合同履行过程中也发生大量的金融产品交易，故此资产管理者也有义务保证合同履行期间所交易的产品符合客户需求，这就导致适当性义务由先合同阶段向合同履行阶段延伸。但由于合同履行阶段的违反适当性行为具有很强的隐蔽性，客户难以举证，此类争议短期内并不会涌入法院，其争议解决进路仍有待持续观察。作为预判，在金融机构对客户提供资产管理合同服务时，适当性义务与合同履行阶段相结合，产生了合同下的适当性义务。这种义务可以体现为严格遵守合同中明确约定的投资策略、投资方向、投资比例等条款；在合同未有明确约定之时，也可以体现为遵循诚信、维护客户利益、不过度交易、遵守监管规则中确定的投资策略、投资方向、投资比例等要求，这些要求均可视为构成一种默示的合同义务。违反合同项下适当性义务行为的金融机构须承担违约责任，具体法律适用需要审理法官结合合同订立的目的、合同性质、交易惯例与习惯等，根据当事人履约情况进行综合判断。

综上，对违反适当性义务的金融机构追究民事责任，最佳途径仍在于法定义务的确立。但在适当性义务全面法定化之前，司法应发挥能动精神，依据现行法律中的相关条款，积极介入涉适当性之诉，主要进路为应当事人主张，结合个案实际追究违反义务者的缔约过失责任、侵权责任或违约责任。

（本文发表于《法律适用》2017年第20期，为方便阅读，已略去注释；感谢王锐老师授权本专栏刊载）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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